VISTOS: En estos autos rol 1168-04, llevados ante el Tercer Juzgado del Crimen de Iquique, se instruyó investigación acerca de la posible existencia del delito de violación a menor, en el cual resultó ofendida Valeska Gallardo Delgado, de 11 años al momento de los hechos; y la participación y responsabilidad que habría cabido en él a Pedro Herrera Rojas, individualizado en autos. Mediante fallo de cuatro de octubre de dos mil tres, rolante a fojas 141 y siguientes, el procesado fue condenado a la pena de 8 años de presidio mayor en su grado mínimo, más accesorias, sin concedérsele los beneficios de la ley 18.216. Además, por concepto de daño moral, se le condenó a pagar la suma de cinco millones de pesos. Apelada esta sentencia por el encausado, la Corte de Apelaciones de Iquique la confirmó, el día 12 de marzo de dos mil cuatro, decisión que consta a fojas 159 de autos. En contra de este último fallo, la defensa del condenado interpuso recurso de casación en el fondo, basándose en la causal segunda del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO: 1.- Que, como ya se ha dicho, el recurrente ha basado su libelo en la causal segunda del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, que la sentencia, haciendo una calificación equivocada del delito, aplique la pena en conformidad a esa calificación. 2.- Que, el defensor estima que se ha incurrido en dicha infracción porque los hechos acaecidos el día 11 de noviembre de 2002 no configuran el tipo penal de violación, contenido en el artículo 362 del Código Penal, sino que se subsumen en el delito de abuso sexual de menor de 12 años, sancionado en el artículo 366 bis del mismo ordenamiento punitivo. Ello, porque el acceso carnal, vía vaginal, a la victima no se concretó, como se desprende del registro de atención de urgencia de fojas 3, del informe médico legal practicado en la menor ofendida de fojas 4, del informe de sexología de fojas 12, e informe de laboratorio del Servicio Médico Legal de fojas 41. En todos estos documentos se expresa que el procesado intentó penetrarla vía vaginal, no logrando su propósito al ser sorprendido por Carabineros; es más, el último de los informes enumerados determina la inexistencia de espermios en la muestra vaginal tomada de la víctima, reafirmando su tesis. Agrega que el delito de violación es de aquellos que son de mera acción o actividad, no siendo conciliable con la idea de frustración y en cuanto a la tentativa, se subsume en el artículo 366 bis.
3.- Que, en cuanto a la violación vía acceso bucal, indica que no hay ningún elemento suficientemente idóneo para comprobar esta hipótesis, pues de los informes ya mencionados y de la declaración de la propia víctima el recurrente deduce que tal acción no se realizó y que la ofendida cambió su versión de los hechos, como consta a fojas 96 de la causa, al relatar que Herrera Rojas no sólo la obligó a besar sus genitales, sino que también a introducirlos en su boca. Argumenta que nuestro legislador ha seguido, respecto de la consumación del delito en cuestión, la teoría de la inmissio penis, que demanda la efectiva intromisión del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima. Ello lleva a que no se configure la violación vía oral.
4.- Que, con arreglo al considerando segundo del fallo de primer grado, íntegramente reproducido por el atacado en el recurso, los hechos que se estimaron acreditados en la causa son los siguientes: el 11 de noviembre de 2002, cerca de las 13:30 horas, cuando una menor de 11 años de edad se dirigía a su domicilio luego de terminada su jornada escolar, fue abordada por un sujeto que le pidió le escribiera una dirección en un papel el que a continuación, bajo amenaza, la llevó a un sitio eriazo del sector de la rotonda El Pampino de esta ciudad, donde la maltrató y la obligó a practicarle la fellatio in ore, siendo sorprendido cuando la penetraba vaginalmente. Estos antecedentes fácticos son inamovibles para este tribunal de casación pues, para que le fuera posible modificarlos, habría sido necesario que la recurrente invocara la causal de casación en el fondo contemplada por el artículo 546 Nº 7º del Código de Procedimiento Penal, esto es de la de haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, cosa que no hizo.
5.- Que la violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor accede carnalmente a la víctima, esto es, apenas se inicia la penetración del miembro viril del autor en la vagina de la víctima, no siendo necesaria la inseminación, por lo cual la ausencia de espermios en la vagina de esta última resulta, a este respecto, irrelevante. A su vez, la práctica de la fellatio in ore implica, por definición, acceso carnal oral, pues supone la introducción del pene en la boca de la ofendida. Siendo así, la descripción de hechos a que se hace referencia en el razonamiento que precede corresponde, precisamente, a la del tipo de la violación consagrado en el artículo 362 del Código Penal, por el cual se condenó al procesado Herrera Rojas ya que, además, a la fecha de comisión del delito la víctima era menor de 12 años, edad límite contemplada en ese momento por la aludida disposición legal.
6.- Que, como salta a la vista, todos los razonamientos del recurso se han construido en torno a una base fáctica diferente de la establecida en la sentencia impugnada por lo cual, teniendo además en cuenta lo expresado en los dos razonamientos anteriores, dicho libelo tendrá que ser desestimado.
Por estas consideraciones y visto además lo preceptuado en el artículo 547 del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra del fallo de fecha 12 de marzo de 2004, escrito a fojas 159 de autos. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro Señor Enrique Cury Urzúa. Rol Nº 1168-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enri que Cury U., Nibaldo Segura P., y los abogados integrantes Sres. José Fernández R. y Emilio Pfeffer P. No firma el abogado integrante Sr. Pfeffer, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
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