12-10-04 3244-2004

Santiago, doce de octubre de dos mil cuatro. VISTOS: En esta causa criminal 58.449-6 rol 39565-Pl del Quinto Juzgado del Crimen de San Miguel, se dictó a fojas 513, con fecha 10 de noviembre de 2003, sentencia de primera instancia en la que se condenó por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes descrito por el artículo 5 de la ley 19.366 , cometido el 27 de enero de 2003 a Ronald Patricio González a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, al pago una multa de cuarenta unidades tributarias mensuales, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa. También se condena a iguales penas por el mismo delito antes señalado, a Angel Raúl Fuentes Lamas, a Patricio Hernán Muñoz Vargas y a Jeannette del Carmen González Romero Apelada esta sentencia por los encausados Angel Fuentes Lamas, Ronald González Romero y Jeannette Gonzáles Romero y evacuada la vista del Fiscal Judicial, una sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por fallo de 23 de junio recién pasado, corriente a fojas 606, la confirmó en lo apelado, aprobándola en lo demás. En contra de esta sentencia se recurrió de casación en el fondo a fojas 607 por el abogado Juan Eduardo Hernández Faúndez en representación de los encausados Jeannette González Romero, Angel Raúl Fuentes Lamas y Ronaldo González Romero. Concedido el recurso, por resolución de fojas 615 se ordenó traer los autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que la aplicación errónea de la ley penal que el r ecurrente reprocha del fallo impugnado, es la descrita por el número 3 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia califique como delito un hecho que la ley penal no considera como tal. Se sostiene en el libelo, que el tribunal cometió un evidente error de derecho al condenarles como autores del delito de tráfico de estupefacientes puesto que las pruebas reseñadas en la misma sentencia sólo permiten dar por acreditados hechos precisos en orden a tenerlos como consumidores de droga ya que en el domicilio en que vivían mantenían pequeñas dosis de droga explicables por su consumo sin que hubiera nunca difusión de ella. SEGUNDO.- Que, asegura el recurso, haber calificado como delito de tráfico de estupefacientes el hecho de estar en posesión de la droga que la Policía de Investigaciones encontró en el domicilio de los recurrentes al momento de ser allanado, es errado porque tal comportamiento no corresponde al que describe en el artículo 5º inciso 1º de la Ley 19.366 ya que, como reiteradamente lo ha resuelto esta Corte Suprema, difundir, consiste en transferir a otros la droga,. en circunstancias que en el caso de autos no se ha comprobado en el proceso que tal hecho ilícito se hubiere cometido puesto que ninguno fue sorprendido comercializándola. Aseguran que, aún cuando en este tipo de delitos la prueba se aprecia conforme a las normas de la sana crítica, no es posible tener por acreditado un hecho sin que exista prueba alguna al respecto, por lo que, termina, no ha sido posible condenar a los recurrentes sin infringir las normas de los artículos 36 de la ley 19.366 y 456 bis del Código de Procedimiento Penal. TERCERO.- Que la sentencia impugnada, ha establecido, al confirmar en lo sustancial el fallo de primer grado, los siguientes hechos, que resultan inamovibles para esta Corte de Casación en lo referente al delito que se investiga y a la participación de los inculpados en él: a) que el día 27 de enero del año pasado alrededor de las 8.15 horas, funcionarios de la Fuerza de Tarea Sur del Servicio de Investigaciones allanaron el inmueble de Pasaje 64 Nº1704 de la Población Santa Adriana y encontraron en el interior de un baúl dos monederos con 20,5 gramos de cocaína de valoración de 17% y 0,89 gramos de esa misma sus tancia con una valoración de 11%. b) que la droga decomisada estaba destinada a ser comercializada por tres hombres y una mujer que habitaban el referido inmueble; c) que los monederos en los que se encontró la droga son de propiedad, uno de Ronald González Romero y el otro de Angel Fuentes Lamas y de su conviviente Jeannette González Romero. CUARTO.- Que el artículo 5 de la ley 19.366 hace aplicable las penas que se establecen por esta ley a los que trafiquen, a cualquier título las sustancias o drogas referidas en el artículo 1 y, a su vez, entiende que trafican todos aquellos que sin contar con la competente autorización guarden o porten consigo tales substanciasa menos que justifiquen que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo. QUINTO.- Que, esta Corte Suprema ha indicado que la acción típica del delito que nos ocupa es la de "traficar", ilícito generalmente reconocido como delito de peligro para la salud pública, y que del sentido natural y obvio del verbo traficar debe concluirse que consiste en "difundir" o "distribuir" la droga entre los integrantes del grupo social, sea a un título oneroso o gratuito. En cambio, las conductas descritas en el inciso segundo del artículo 5º de la ley constituyen únicamente presunciones legales de tráfico. Atendido lo ya expresado, queda ahora por dilucidar si los sentenciadores han infringido lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º de la ley 19.366 al resolver que el hecho de poseer la cantidad de cocaína que se les encontró, siendo adictos a dicha sustancia es constitutivo del delito de tráfico de estupefacientes previsto y sancionado en la referida norma legal. SEXTO.- Que, el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 19.366 contiene, por una parte, una presunción legal de tráfico de los que, sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten consigo tales sustancias o materias primas y, por la otra, dos formas de desvirtuar la referida presunción, consistentes en demostrar que la droga está destinada a la atención de un tratamiento médico o a su uso personal exclusiv o y próximo en el tiempo... SEPTIMO.- Que, de la lectura del fallo de la instancia, en especial de sus consideraciones primera y segunda se concluye, en primer lugar, que para acreditar el hecho ilícito, no se consideró de manera única el testimonio de los funcionarios que encontraron la droga sino además la circunstancia de habérsela encontrado escondida en sus habitaciones en monederos de su propiedad y las declaraciones que constan del cuaderno reservado donde se refiere que Ronald González Romero recibe dinero por guardar drogas y que Angel Fuentes y Jeannette González se dedican a su venta. Además, y en segundo lugar, no existe en la causa probanza que haya acreditado que la droga estaba destinada al uso personal exclusivo y próximo en el tiempo de los encartados que pueda desvirtuar la presunción de tráfico. Siendo la posesión punible, conforme a lo señalado en el inciso segundo del artículo 5 de la Ley Nº 19.366, no se puede reprochar a la sentencia recurrida infracción a dicha norma, ya que de lo razonado precedentemente aparece que los jueces le han dado una correcta aplicación. OCTAVO.- Que en todo caso, en este tipo de ilícitos, la ley autoriza a los jueces de la instancia, a apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que al hacer los jueces del fondo la ponderación de la prueba en esos términos, en vez de infringir lo prevenido en el artículo 36 de la ley de drogas la han aplicado en los términos de ese precepto, lo que les permite apreciar los elementos probatorios sin necesidad de someterse a las normas estrictas que indican las leyes de procedimiento respecto de su eficacia probatoria; NOVENO.- Que por otra parte, consta del libelo en que se planteó el recurso que en él no se estimó infringido el número 7 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, única forma de poder cambiar los hechos y la participación que la sentencia de la instancia dio por establecidos. De este modo al no existir la errónea aplicación de la ley penal, en lo que se refiere al error de derecho denunciado debe ser desestimado el recurso de casación en el fondo deducido por los enjuiciados. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de casación deducido en representación de Jeannette del Carmen González Romero, de Angel Raúl Fuentes Lamas y de Ronald González Romero por el abogado Juan Eduardo Hernández Faúndez a fojas 607, en contra de la sentencia de veintitrés de junio pasado, escrita a fojas 606, la que no es nula. Regístrese y devuélvase. Redacción del señor ministro don Alberto Chaigneau del Campo. Nº 3244-04 . Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Domingo Yurac S., Humberto Espejo Z. y Domingo Kokisch M. No firman los Ministro Sres. Cury y Yurac, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos con permiso. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.