15.07.04 - Rol Nº 2369-04

Santiago, quince de julio de dos mil cuatro. VISTOS: Se instruyó esta causa, rol 2369-04, del Segundo Juzgado del Crimen de Melipilla, para investigar de la existencia de un posible delito de robo con fuerza en lugar habitado, contemplado en el artículo 440 Nº1 del Código Penal y la participación en él de Francisco Javier Sepúlveda Quintero, como posible autor del ilícito. La sentencia de primera instancia condenó al procesado como autor de tal delito a 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo. Dicha decisión, de fecha 16 de agosto de 2003, consta a fojas 73 y siguientes de autos. Por no reunirse los requisitos establecidos en la Ley 18.216, no le fue concedido ningún beneficio alternativo. Interpuesta apelación por el procesado, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 12 de mayo de 2004, escrita a fojas 123 y siguientes de los autos, confirmó la sentencia atacada, con declaración que se rebajaba la pena a tres años y un día de presidio menor en su grado máxima, la que se le aplicaría como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación en grado de frustrado. Contra el fallo anterior, la Cuarta Fiscalía de la Corte de Apelaciones de San Miguel presentó un recurso de casación en el fondo, fundándolo en la causal primera del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO: 1º) Que, como ya se ha dicho, el recurso se ha fundado en la primera causal del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia, aunque califica el delito con arreglo a la ley, impone al delincuente una pena menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho al fijar la natu raleza y el grado de la pena. El Señor Fiscal Judicial sostiene que se ha configurado la causal mencionada porque dos de los sentenciadores de alzada votaron por no aplicar el artículo 450 del Código Punitivo, considerando que el delito no se ha consumado, e imponiendo en consecuencia la pena con arreglo a lo preceptuado en el artículo 51 del texto legal citado al cual, de esta forma, también se quebrantaría; todo ello con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo al determinar una sanción más reducida que la establecida por la ley. 2º) Que, en primer lugar, debe tenerse presente que la sentencia impugnada por el recurso, a diferencia de lo ocurrido por otras que han sido anuladas por este tribunal de casación y que se referían a situaciones semejantes a las concurrentes en el caso sub-lite, no sostiene que la disposición del artículo 450 inciso primero del Código Penal configure un caso de inconstitucionalidad por ausencia de tipo. En consecuencia, aquí puede prescindirse de la argumentación contenida en la sentencia de esta Corte de fecha 19 de julio de 2001 y reiterada más tarde en diversos otros fallos, puesto que el atacado la hace suya expresamente. 3º) Que, en lugar del criterio aludido en el razonamiento anterior, la sentencia recurrida, para perseverar en la idea de que el inciso primero del artículo 450 del Código Penal no debe recibir aplicación, recurre a un punto de vista que no resulta del todo claro que pero que, en sustancia, pareciera sostener que dicha norma constituye un atentado en contra del principio de culpabilidad, al cual, por recibir consagración tanto en la Constitución Política de la República, como en diversos tratados internacionales, le estaría vedado a la ley quebrantar. 4º) Que, en contra de un planteamiento de la índole del expuesto, habla, por ejemplo, la antigua argumentación de Carrara (Programa de Derecho Criminal. Parte General, Bogotá, 1956, volumen I, parágrafo 355, páginas 355 y siguientes) el cual estimaba que si la escuela francesa tendía a favorecer la equiparación entre la punibilidad de la tentativa y el delito de consumado, se debía a que para ella lo que se castiga en el delito es la intención malvada, siempre que se manifieste en actos exteriores. Al contrario, continúa más adelante, la escuela predominante en Italia castiga en el delito un hecho acompañado de intención malvada, por lo cual la parte material asume los caracteres de elemento del delito. Como algo falta en este último elemento el material la escuela italiana se pronuncia por la diferenciación de las penas que, en el caso de la tentativa tiene que ser inferior a la del delito consumado. Dicho de otro modo: el gran jurista italiano pensaba que precisamente quienes ponen el acento en la culpabilidad la intención malvada parecen ser quienes aceptan con más facilidad que la pena del delito consumado y la de la tentativa sean iguales. Con lo cual cae por su base la argumentación del fallo recurrido en tal sentido. 5º) Que es así, por otra parte, lo demuestra la situación de la legislación alemana en esta materia. Ese ordenamiento jurídico, en efecto, es uno de los que acogen más clara y decididamente el principio de culpabilidad. Ahora bien, el parágrafo 23 (2) del Código Penal Alemán establece que la tentativa puede ser penada más benignamente que el hecho consumado conforme a lo prescrito en el parágrafo 49 (1). Es decir, la aminoración de la pena de la tentativa es, para el juez alemán, sólo una facultad, de la que puede o no echar mano según su apreciación de las circunstancias. Nadie en Alemania ha pretendido jamás que, cuando el tribunal equipare las penas, esté violando el principio de culpabilidad. 6º) Que, en rigor, el propio fallo atacado reconoce parcialmente lo expuesto en los considerandos precedentes, en su razonamiento duodécimo en el cual, efectivamente, acepta que el dolo de tentativa o frustración es, a veces, equivalente al de consumación y que la reprochabilidad de la conducta tentada o frustrada es, también ocasionalmente, superior a la de quien obtiene el resultado deseado. Sin embargo, agrega luego que esto sólo encuentra sustento en la comparación de delitos de distinta categoríay tiende a debilitarse hasta desaparecer al efectuar el ejercicio de contraste hipotéticopara delitos de una misma naturaleza o que resguardan idénticos bienes jurídicos. Esto último es ine xacto. Nadie pondrá en duda que un delito de robo con fuerza en las cosas consumado, cometido en un estado de necesidad incompleto por existir, supongamos, otro medio practicable y menos perjudicial para evitar el mal que amenazapor un autor que goza de irreprochable conducta anterior, es menos reprochable que el mismo delito intentado, sin éxito, por un recidivista contumaz, en la humilde choza en que mora una anciana viuda. Si en el ejemplo canónico de Franck del cartero y el cajero (Frank, Reinhard: Sobre la estructura del concepto de culpabilidad, Montevideo-Buenos Aires, 2000, 2 página 28), el delito del último hubiese quedado en estado de tentativa, siempre habría sido más reprochable que el del primero. Así, pues, la menor punibilidad de la tentativa nada tiene que ver con la medida de la culpabilidad y sólo depende de una decisión político-criminal del legislador. 7º) Que, respecto del último punto aludido en el considerando anterior, ha de convenirse en que la disposición contenida en el artículo 450 inciso primero del Código Penal, aun morigerada por la modificación que le introdujo la Ley 17.727 de 1972, es muy defectuosa y, en ocasiones, conduce a resultados decididamente inaceptables. Pero un criterio político-criminal sólo puede ser invocado por el juez cuando le sirva para elegir una de varias interpretaciones admitidas por el tenor literal de la norma. Ese aquí no es el caso y, por consiguiente, la corrección de la inconveniencia político-criminal que subyace a la disposición del artículo 450 inciso primero del Código Penal sólo puede ser efectuada por el legislador. Si los jueces caen en la tentación de reemplazarlo y asumir esta tarea mediante soluciones que sobrepasan el tenor literal del precepto, abrirán las puertas al arbitrio judicial; con ello a la inseguridad jurídica y, de esa manera, pondrán en peligro los fundamentos sobre los cuales descansa el ordenamiento punitivo del estado democrático de derecho. 8º) Que, de lo expuesto se deduce que, al negar aplicación al artículo 450 inciso primero del Código Penal, el fallo impugnado ha incurrido en error de derecho con infracción en lo dispositivo del fallo, configurándose a su respecto la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 Nº1 del Código de Procedimiento P enal. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Penal, se resuelve que se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de 12 de mayo de 2004, escrita a fojas 1223 y siguientes de los autos, la cual es nula y se reemplaza por la que se dicta inmediatamente a continuación, sin nueva vista pero separadamente. Regístrese. Redacción del Ministro Señor Enrique Cury Urzúa Rol Nº 2369-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.

Santiago, quince de julio de dos mil cuatro. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por disposición del artículo 535 del de Procedimiento Penal, se dicta acto continuo, y sin nueva vista, la sentencia de reemplazo que corresponde. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada con las correcciones que le introdujo en sus letras a) y b), antes de su considerando primero, el fallo casado, agregando a sus citas legales la del artículo 450 inciso primero del Código Penal, y sustituyendo en ellas la mención del artículo 442 Nº 2 del Código Punitivo por la del artículo 440 Nº1 de ese mismo texto legal. Se suprime, asimismo, su razonamiento décimo y se tiene, además, y en su lugar presente: 1º) Que la pena asignada por la ley al delito de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado, ilícito previsto en los artículos 432 y 440 Nº1 del Código Penal, es la de presidio mayor en su grado mínimo. 2º) Que, con arreglo a lo prevenido en el artículo 450 inciso primero del mismo cuerpo legal, en un caso como este, la sanción de la tentativa es igual a la del delito consumado. 3º) Que, con lo dicho, se acoge sólo parcialmente lo informado a fojas 90 y 91 por el Ministerio Público Judicial. Por estas consideraciones, se resuelve que se confirma la sentencia en alzada, de fecha 16 de agosto de 2003, escrita a fojas 73 y siguientes de los autos. Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro Señor Enrique Cury Urzúa Rol Nº 2369-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros S res. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.